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Sulla possibilità di concedere una proroga del contratto di concessione di servizi proporzionata rispetto alla durata originaria dell’affidamento. Parere AGCM (art. 22) AS1520 del 4.6.2018.

(a cura dell’Avv. Fabrizio Cacace)

Il Comune di Castellanza si è rivolto all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) chiedendo parere in ordine alla possibilità di accordare ad un’associazione sportiva una proroga di dieci anni della concessione di servizi concernente la gestione di tre impianti sportivi comunali di calcio.

Indipendentemente dalle prevedibili conclusioni alle quali perviene l’Autorità consultata, il parere appare interessante non tanto e non solo per il suo contenuto, quanto per la potenziale sovrapposizione alle competenze dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

L’AGCM appare da subito preoccupata di giustificare il suo intervento – peraltro sollecitato dall’Amministrazione Comunale – premettendo al parere che “intende svolgere, ai sensi dell’art. 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, le seguenti considerazioni”.

La norma invocata dispone al primo comma, primo periodo che “L'Autorità può esprimere pareri sulle iniziative legislative o regolamentari e sui problemi riguardanti la concorrenza ed il mercato quando lo ritenga opportuno, o su richiesta di amministrazioni ed enti pubblici interessati.”

A ben vedere, però, per quanto l’AGCM si sforzi di attribuire alla proroga della concessione “una portata potenzialmente contraria” ai “principi di matrice comunitaria, quali quelli di concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione” nella sostanza si riferisce, e non potrebbe fare diversamente, alla potenziale, anzi effettiva, violazione delle norme del Codice dei Contratti Pubblici del quale, custode per eccellenza, dovrebbe essere l’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Una volta stabilito che la concessione in parola rientra nel paradigma della concessione di servizi per la quale “appare” doversi applicare la disciplina di cui alla parte III del D.Lgs. n. 50/2016 recante “Codice dei Contratti Pubblici” relativa ai contratti concessione, il richiamo ai principi di matrice comunitaria appare ridondante, a meno che non serva a giustificare la circostanza che il parere venga reso dall’AGCM piuttosto che dall’ANAC.

La proroga per dieci anni della concessione di servizi pubblici, quale è il caso sottoposto all’Autorità, più che non apparire “proporzionata rispetto alla durata originaria dell’affidamento” o produrre “l’effetto di chiudere il mercato alla concorrenza”, non è consentita dal Codice dei Contratti Pubblici che dispone che gli affidamenti degli appalti e delle concessioni di servizi avvengano a mezzo di procedure ad evidenza pubblica.

E’ pur vero che l’AGCM non manca di richiamare il combinato disposto degli artt. 30 e 164 del Codice dei Contratti Pubblici, ma più per ricondurli ai principi di matrice comunitaria che per esaltarne la diretta cogenza.

Non si vede perché, tanto per fare un richiamo, non si faccia menzione nel parere dell’art. 168 del Codice dei Contratti Pubblici per il quale la durata delle concessioni è “limitata” o perché non vengano espressamente richiamate le norme del Codice dei Contratti Pubblici (artt. 59 e seguenti) dedicate ai sistemi di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni.

D’altra parte il divieto di rinnovo o di proroga dei contratti pubblici è divenuto, da poco meno di una quindicina di anni, un vero e proprio principio generale immanente che pervade l’ordinamento.

Alla luce del parere reso dall’AGCM rimane invece il dubbio – ritengo tanto al Comune richiedente il parere quanto ai lettori - che la proroga, qualora fosse stata richiesta e concessa per un periodo proporzionato alla durata originaria dell’affidamento, sarebbe stata legittima.

Chissà cosa ne penserà l’ANAC, che nel 2015 comunicava con preoccupazione come, a undici anni di distanza dall’introduzione nel nostro ordinamento del divieto di rinnovo dei contratti scaduti, o di proroga di quelli in scadenza, le Pubbliche Amministrazioni continuassero indisturbate a prorogare o rinnovare i contratti.

Parere tratto da www.agcm.it

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