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Una prestazione può essere ricondotta ad appalto di servizi anche se prevede il solo rimborso delle spese. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 9.7.2018 n. 4178.

(a cura dell’Avv. Fabrizio Cacace)

Il Comune di Rovereto, quale ente proprietario della Scuola Musicale Zandonai, procedeva a mezzo di apposita “convenzione” con due scuole musicali, all’affidamento di corsi di strumento e musica al fine di consentire la prosecuzione dell’attività di diffusione della cultura musicale nel territorio comunale.

Il CDM (Centro Didattico Musica Teatrodanza) anch’esso potenzialmente interessato alle azioni assunte dal Comune di Rovereto, ma non coinvolto nella convenzione, proponeva ricorso al T.R.G.A. di Trento per l’annullamento dei provvedimenti prodromici alle convezioni nonché per la dichiarazione di inefficacia di quest’ultime.

Il T.R.G.A. di Trento accoglieva il ricorso e il Comune di Rovereto proponeva appello.

La sentenza del Consiglio di Stato che si va ad esaminare, riprende, per quel che qui interessa, il tema già affrontato in precedenti pronunce sulla configurabilità di un appalto di servizi anche in presenza di un solo rimborso delle spese.

La questione è di non poco conto considerato che la riconduzione o meno alla nozione di appalto di servizi inevitabilmente comporta l’assoggettabilità, o meno, alle norme che regolano l’affidamento di servizi di cui al D.Lgs. n. 50/2016.

A ben vedere la pronuncia in questione appare ancor più di ampio respiro appuntando il suo esame sull’espressione “contratti a titolo oneroso” che, come tale, non riguarda il solo appalto di servizi, ma più in generale tutti i contratti pubblici.

Al riguardo il Consiglio di Stato non esita ad affermare e confermare che l’espressione “contratti a titolo oneroso” assume per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato.

E’ vero infatti che la ratio di mercato, rappresentata dalla garanzia di serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili, anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto.

Ma quel che appare ancor più dirimente, per il Consiglio di Stato, è che sussista quell’elemento che la giurisprudenza comunitaria considera decisivo: ogni qual volta vi è comparazione degli operatori economici ai fini dell’attribuzione della prestazione e vengono indicati a tal fine i criteri di scelta, si verte in fattispecie sottoposta alla disciplina degli appalti pubblici. E ciò a prescindere dalla presenza o meno di un corrispettivo.

E così che, in concreto, il Consiglio di Stato ravvede gli estremi di un “contratto a titolo oneroso” alla stregua del D. Lgs. n. 50/2016 nella circostanza che l’operato delle scuole musicali sia sottoposto a forme di verifica all’esito delle quali, in ipotesi di ravvisata scarsa qualità del servizio offerto, potrebbe non essere confermato il compenso pattuito (sebbene rappresentato da un mero rimborso spese).

Già solo la presenza di un rischio di risultato, a carico delle scuole musicali, oltretutto sanzionato all’interno del regolamento contrattuale anche con la previsione di una penale, vale a ricondurre lo schema di contratto in questione entro la nozione di “contratto a titolo oneroso”.

Né è valso ad evitare l’applicabilità del D. Lgs. n. 50/2016 la circostanza che le scuole musicali potessero eventualmente considerarsi per loro natura prive di finalità lucrative, vale a dire soggetti che perseguono scopi non di stretto utile economico, bensì sociali o mutualistici. La giurisprudenza, da tempo, e la presente pronuncia lo conferma, ammette l’abilitazione delle figure del c.d. “terzo settore” a partecipare alle gare per l’affidamento di contratti pubblici.

E’ noto che i principi comunitari qualificano l’operatore economico come qualunque soggetto che offre sul mercato le proprie prestazioni, indipendentemente dalla qualifica giuridica-imprenditoriale rivestita e ben può affermarsi che le scuole musicali possono essere considerate “operatori economici” ai fini dell’applicazione della normativa nazionale di cui al D.Lgs. n. 50/2016.

La notazione, sotto il profilo squisitamente pragmatico che si può fare, è che il Consiglio di Stato ha colto nel segno.

E’ di tutta evidenza che le scuole musicali derivassero dalle “convenzioni” censurate vantaggi economicamente apprezzabili, anche se non direttamente finanziari, derivanti dal contratto.

Per quale altro motivo, se no, chi è stato escluso, anzi non considerato, nella “convenzione” avrebbe affrontato incognite e costi del giudizio, resistendo finanche e strenuamente in appello.

Sentenza tratta da www.giustizia-amministrativa.it

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