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SOCIETA’ PUBBLICHE, qualificazione giuridica e applicazione del Codice dei Contratti Pubblici - rimessione questioni pregiudiziali alla Corte di Giustizia UE

(avv. Alessia Regni)

Il TAR LAZIO Sez. III, con Ordinanza n. 7778/2018 pubblicata il 12/07/2018, rimette alla Corte di Giustizia UE le questioni inerenti: i) la qualifica di “organismo di diritto pubblico” di Poste Italiane s.p.a., ii) estensione di detta qualifica alla propria partecipata al 100% Poste Tutela s.p.a. (incorporanda nella prima), iii) l’obbligatorietà dell’applicazione del d.lgs n. 50 del 2016 (Codice Appalti) per attività contrattuali non attinenti ai “settori speciali”, anche nel caso di ente appaltante da qualificarsi come organismo di diritto pubblico, controllato indirettamente dalla P.A. e svolgente attività prevalentemente di stampo imprenditoriale e in regime di concorrenza; iv) la natura ‘strumentale’ o meno delle attività di portierato, pulizia custodia e manutenzione di edifici in cui si svolgono promiscuamente attività inerenti al servizio universale e attività a quest’ultimo estranee e v) contrasto con il consolidato principio di legittimo affidamento dei partecipanti alla gara, del concetto di “autovincolo” che avrebbe caratterizzato il comportamento di Poste Tutela Spa nell’indizione della gara impugnata.

Si ritorna sulla tematica della qualificazione giuridica di soggetti istituiti per espletare servizi pubblici, progressivamente trasformatisi in vere e proprie imprese, svolgenti attività, a volte in modo preponderante, anche in regime di concorrenza. Da detta qualificazione e dall’analisi della natura delle attività svolte dai soggetti in questione, deriva l’applicabilità o meno della disciplina di cui al D.lgs. 50/2016.

Il contenzioso attiene all’annullamento di atti di gara emessi da Poste Tutela S.p.A. (controllata al 100% da Poste Italiane S.p.A.) per la conclusione di accordi quadro aventi ad oggetto il “servizio di portierato, reception e presidio varchi” per le sedi di Poste Italiane s.p.a. e di società del Gruppo.. Tali servizi sarebbero destinati ad uffici amministrativi e direzionali, prevalentemente dedicati alle “operazioni finanziarie” e solo in via residuale utilizzati in maniera promiscua per l’erogazione di “servizi universali”.

Il Collegio, contrariamente alla posizione assunta dalla Cassazione SS.UU. Civili, n. 4899 del 01/03/18, riterrebbe sussistente la qualifica di “organismo di diritto pubblico” di Poste Italiane S.p.A. (art. 3, comma 1, lett. d), del d.lgs n. 50 del 2016); in ogni caso la questione sarebbe rilevante ai fini della decisione sull’applicabilità o meno del Codice Appalti (settore ordinario) a contratti non rientranti nei “settori esclusi” nei quali comunque la Società resistente opera (servizio postale universale di consegna della corrispondenza).

L’assetto proprietario di maggioranza di Poste Italiane s.p.a. fa capo al Ministero dell’Economia ( 29,26% MEF, il 35% CDeP ) che nomina il Consiglio di Amministrazione. La Società è sottoposta al controllo e alla vigilanza del Ministero dello Sviluppo Economico e della Corte dei Conti; il Collegio dei revisori è interamente designato dalle Amministrazioni di riferimento (cfr. art. 4 d.l. n. 487/1993 cit). AGCOM è inoltre competente per l’adozione di provvedimenti regolatori in materia di qualità e caratteristiche del servizio universale, disciplinato peraltro da contratto di programma, in cui controparte del gestore postale è il Ministero dello Sviluppo Economico. La Società è incaricata dell’espletamento del “servizio postale universale” di consegna della corrispondenza e titolare di attività non attinenti a detto servizio (in ambito finanziario, assicurativo e di telefonia mobile, svolti in regime di concorrenza);

Il servizio universale è assegnato a Poste Italiane S.p.A. fino al 30 aprile 2026, ai sensi dell’art. 23, comma 2 del d.lgs. n. 261 del 1999. La medesima normativa, all’art. 3, comma 12, dispone che l’onere per la fornitura del servizio universale sia finanziato attraverso trasferimenti posti a carico del bilancio dello Stato e mediante il Fondo di compensazione (non ancora attivato), di cui all’art. 10 dello stesso d.lgs. n. 261 del 1999.

AGCOM e MISE sono in linea con tale interpretazione, pur riconoscendo l’ampia liberalizzazione e apertura alla concorrenza del settore di cui trattasi (legge n. 124 del 4 agosto 2017, legge annuale per il mercato e la concorrenza), che ha soppresso la precedente esclusiva di Poste Italiane per i servizi di notificazione degli atti giudiziari e delle infrazioni del codice della strada.

 

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