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La nuova sequenza procedimentale e i nuovi criteri che possono condurre alla dichiarazione di non aggiudicazione di un’unica offerta valida (purché non conveniente o inidonea). Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 27 novembre 2018 n. 6725.

(a cura dell’Avv. Fabrizio Cacace)

La sentenza in esame è di particolare interesse perché evidenzia le conferme, le novità e le lacune normative indotte dal D. Lgs. n. 50/2016 in tema di procedimento che conduce al provvedimento di non aggiudicazione ed alla sua comunicazione.

La prima evidenza è che il D. Lgs. n. 50 del 2016 non ha riprodotto l’art. 55, comma 4, del D. Lgs. n. 163 del 2006 che consentiva alla stazione appaltante di prevedere nella legge di gara che non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione nel caso di unica offerta valida.

Nel caso all’esame del Consiglio di Stato la stazione appaltante, probabilmente consapevole di tale lacuna normativa, si era avvalsa della facoltà di cui all’art. 95, comma 12 del D. Lgs. n. 50/2016 per il quale “Le stazioni appaltanti possono decidere d non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”.

Facoltà che, coerentemente al dettato della norma, aveva previsto espressamente nella lettera di invito.

La condotta assunta dalla stazione appaltante riceve l’approvazione del Consiglio di Stato che ritiene non sussistere ostacoli all’applicazione dell’art. 95, comma 12, anche in caso di unica offerta, purché ricorrano i presupposti ivi previsti.

Tuttavia appare evidente la diversa sorte e disciplina dell’unica offerta nella previsione normativa previgente e in quella attuale: mentre prima era sufficiente prevedere nella lex specialis che non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione in caso di unica offerta valida, adesso siffatta facoltà non appare preclusa, ma debbono concorrere gli ulteriori presupposti rappresentati dalla circostanza che l’offerta, anche se unica, non sia ritenuta dalla stazione appaltante “conveniente o idonea”.

Quanto al giudizio discrezionale della stazione appaltante sulla convenienza o idoneità dell’offerta il Consiglio di Stato conferma che trattasi di un apprezzamento di merito sindacabile in sede giurisdizionale solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti.

Ma il giudizio della stazione appaltante deve essere adeguatamente motivato, dovendo risultare in termini puntuali e specifici gli elementi di inidoneità che giustificano la mancata aggiudicazione, allo scopo di rendere palesi i risultati dell’istruttoria e le modalità con le quali questa è stata condotta.

Si tratta di un giudizio di convenienza sul futuro contratto che consegue ad apprezzamenti sull’inopportunità economica del rapporto negoziale per specifiche e obiettive ragioni di interesse pubblico, anche alla luce di una generale riconsiderazione dell’appalto, nell’esercizio di ampi poteri in funzione di controllo “non condizionati, quindi, dalle valutazioni tecniche del seggio di gara (cfr. Cons. Stato, III, 4 settembre 2013, n. 4433)”.

Di qui la coerente collocazione della valutazione della stazione appaltante in una fase della procedura di gara nella quale le offerte sono state già valutate ed è stata avanzata la proposta di aggiudicazione da parte della commissione.

All’esito della verifica della proposta di aggiudicazione, ai sensi degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1 del D. Lgs. n. 50/2016 che – ricorda e avverte il Consiglio di Stato – non contempla più l’aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante, ove a ciò facoltizzata da apposita previsione contenuta nella lex specialis, potrà decidere di non aggiudicare.

Di talché, rileva il Consiglio di Stato, i rilievi dell’appellante secondo cui la commissione aggiudicatrice avrebbe dovuto previamente formulare una proposta di non aggiudicazione sono privi di giuridico fondamento.

La sequenza procedimentale sopra descritta è fisiologica, poiché la facoltà di non aggiudicare compete alla stazione appaltante e non alla commissione di gara.

E siffatta conclusione, aggiungiamo noi, è logica conseguenza dall’applicazione di una norma che non si limita a prevedere la possibilità di non aggiudicare in ipotesi di un’unica offerta, ma richiede l’ulteriore valutazione sulla convenienza e idoneità di tale unica offerta.

Valutazione che, per l’appunto, involgendo le considerazioni più sopra ricordate in ordine al futuro contratto non può che competere alla sola stazione appaltante.

La sequenza procedimentale si conclude, quindi, con il provvedimento di non aggiudicazione che costituisce l’atto conclusivo della procedura e – ricorda il Consiglio di Stato – ne va data notizia ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. c), del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Quest’ultima norma dispone infatti che anche la decisione di non aggiudicare un appalto debba essere comunicata d’ufficio alla stazione appaltante, immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni a tutti i candidati.

Pertanto è tale comunicazione che determina la conoscenza legale dell’atto comunicato da parte del destinatario e, di conseguenza, la decorrenza del termine per l’impugnazione dello stesso.

A nulla rileva la pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante dell’avviso dell’esito della gara che costituisce mero adempimento eseguito ai soli fini di pubblicità, ai sensi dell’art. 29 del D. Lgs. n. 50/2016, ma che non determina la decorrenza del termine per l’impugnazione.

Il Consiglio di Stato conferma infatti che la pubblicazione sul profilo del committente (cioè sul sito informatico della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. nnn), del Codice dei contratti pubblici) rileva per il decorso del termine solamente per l’impugnazione dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., cui è espressamente riferito l’art. 29, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.

E nel caso sottoposto all’esame del Consiglio di Stato, appare quasi superfluo dirlo, si trattava di provvedimento di non aggiudicazione e, quindi, di tutt’altra ipotesi.

Questa la sequenza procedimentale e la risoluzione del caso specifico sottoposto all’esame del Consiglio di Stato.

Ma al di là delle interessanti considerazioni di valenza generale sopra ricordate, residua un dubbio.

Si deve ritenere che in ragione della mancata riproduzione dell’art. 55, comma 4, del D. Lgs. n. 163 del 2006 da parte del D. Lgs. n. 50 del 2016, non sia più possibile per la stazione appaltante non procedere all’aggiudicazione nel caso di unica offerta valida, se non quando tale offerta sia motivatamente ritenuta non idonea o non conveniente?

E se invece nel bando o nella lettera di invito fosse riprodotta una previsione vecchia maniera per la quale la stazione appaltante si riserva di non procedere ad aggiudicazione in ipotesi di unica offerta valida, quand’anche idonea o conveniente; tale previsione sarebbe illegittima?

Sentenza tratta da www.giustizia-amministrativa.it

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