RAPPORTI DI LAVORO NEGLI ENTI DEL TERZO SETTORE
E DIVIETO DI DISTRIBUZIONE INDIRETTA DI UTILI
(Avv. Giudice Emanuele)
Gli Enti del Terzo Settore (ETS) per lo svolgimento delle loro attività di interesse generale possono avvalersi di prestatori di lavoro dipendente o di lavoro autonomo. A tutela dei diritti di quanti lavorano nel Terzo Settore l’art. 16 comma 1 del D. Lgs 3 luglio 2017 n. 117 (Codice del Terzo Settore) prevede che “I lavoratori degli Enti del Terzo Settore hanno diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello previsto dai contratti collettivi di cui all’art. 51 del Decreto Legislativo 15 giugno 2015 n. 81”. L’unico limite o vincolo che gli ETS dovranno rispettare è quello di non corrispondere ai propri lavoratori retribuzioni o compensi tali che, per la loro entità, comportino la violazione del divieto di distribuzione indiretta degli utili di cui all’art. 8 Codice del Terzo Settore.
Sul rapporto tra tutela del lavoro e dei lavoratori nel Terzo Settore e divieto di distribuzione, anche indiretta, di utili, si è pronunciato recentemente il Ministero del Lavoro con la Nota n. 2088 del 27 febbraio 2020 dove vengono forniti chiarimenti sul significato e l’applicazione delle disposizioni sull’assenza di scopo di lucro, il lavoro negli ETS e la compatibilità di quest’ultimo profilo con la dimensione prevalentemente volontaristica dell’attività degli ETS.
Il quadro normativo di riferimento. La nota ministeriale richiama le norme e i principi generali che devono sovraintendere alla disciplina dei rapporti di lavoro nel Terzo Settore. Innanzitutto l’art. 4, 1° comma del Codice del Terzo Settore nel quale viene affermato che uno degli elementi che caratterizza gli ETS è l’assenza di scopo di lucro. Il significato di questa dimensione necessaria dell’attività degli ETS è chiarito dall’art. 8 co. 1 CTS laddove si afferma che “Il patrimonio degli enti del Terzo settore comprensivo di eventuali ricavi, rendite, proventi, entrate comunque denominate è utilizzato per lo svolgimento dell’attività statutaria ai fini dell’esclusivo perseguimento di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale”.
L’art. 8 co. 2, al fine di evitare l’elusione del vincolo di destinazione del patrimonio descritto dal comma precedente, sancisce il divieto di “..distribuzione anche indiretta, di utili ed avanzi di gestione, fondi e riserve comunque denominate a fondatori, associati, lavoratori e collaboratori, amministratori ed altri componenti degli organi sociali, anche nel caso di recesso e di ogni altra ipotesi di scioglimento individuale del rapporto associativo.”
Il terzo comma dell’art. 8 contiene poi un elenco di fattispecie di distribuzione indiretta di utili, in quanto tali vietate. Non si tratta di un elenco chiuso in quanto, come chiarito dallo stesso documento ministeriale, l’Amministrazione finanziaria potrebbe in sede di controlli individuare ulteriori modalità di distribuzione indiretta di utili non tipizzate dalla norma. Tra le ipotesi tipizzate il legislatore ha inserito anche quella dell’erogazione di retribuzioni sproporzionate e irragionevoli.
Rapporti di lavoro e remunerazioni nel terzo settore. E infatti l’art. 8 co. 3, lettera b) CTS stabilisce che “la corresponsione a lavoratori subordinati o autonomi di retribuzioni o compensi superiori del quaranta per cento rispetto a quelli previsti, per le medesime qualifiche, dai contratti collettivi di cui all’art. 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015 n. 81, salvo comprovate esigenze attinenti alla necessitò di acquisire specifiche competenze ai fini dello svolgimento delle attività di interesse generale di cui all’art. 5, comma 1 lettere b),g) o h)”. Gli ETS potranno dunque sottoscrivere contratti di lavoro e retribuire i propri lavoratori ma con compensi non superiori al quaranta per cento rispetto a quelli previsti, per le stesse qualifiche, dai contratti collettivi richiamati dall’art. 51 del D. Lgs 15 giugno 2015 n. 81.
Il tetto retributivo del 40% potrà essere superato, senza che si integri la violazione del divieto di distribuzione indiretta di utili, in ragione dell’esigenza di acquisire specifiche competenze ai fini dello svolgimento delle seguenti attività di interesse generale: interventi e prestazioni sanitarie; formazione universitaria e post universitaria; ricerca scientifica di particolare interesse sociale.
La nota ministeriale specifica che al fine di beneficiare della regola in esame è necessario che l’ETS contempli nel proprio statuto almeno una delle tre attività di interesse generale sopra menzionate e che le stesse siano supportate da specifica e adeguata documentazione “a partire dal curriculum del lavoratore e dalla relativa deliberazione assunta dal competente organo sociale che dovrà contenere un esaustivo e logico sviluppo del percorso motivazionale alla base della costituzione del rapporto di lavoro”. La legittimità di tali scelte degli ETS potrà essere fatte oggetto di accertamento da parte dell’Amministrazione finanziaria ai sensi degli artt. 93 e 94 del CTS e potrà comportare, in presenza di elusioni delle norme, l’applicazione di sanzioni pecuniarie a carico degli amministratori che hanno violato il livello di distribuzione indiretta degli utili o hanno concorso alla loro violazione.
I valori retributivi da prendere in considerazione. In ragione del riferimento che gli artt. 8 e 16 del Codice del Terzo Settore fanno ai contratti collettivi è emersa l’esigenza di un chiarimento riguardo ai valori retributivi da prendere in considerazione ai fini del rispetto delle percentuali previsti da tale norme. Sul punto la nota ministeriale precisa che la contrattazione collettiva costituisce il riferimento anche per il lavoro autonomo, comprese le collaborazioni coordinate e continuative e che i valori retributivi da prendere in considerazione, compresi la parte variabile se prevista, sono quelli derivanti dai diversi livelli della contrattazione collettiva (nazionale, territoriale o aziendale).
Regime di incompatibilità tra lo status di volontario e quello di lavoratore. Il Ministero si è pronunciato anche sulla corretta interpretazione da dare all’art. 17 co. 5 del Codice per il quale l’attività di volontario è incompatibile con qualsiasi forma di lavoro subordinato o autonomo. Secondo la nota ministeriale tale incompatibilità è assoluta senza che sia lecito distinguere tra volontario stabile o occasionale. Entrambi non possono svolgere attività lavorativa e, viceversa, il lavoratore non può compiere attività di volontariato nell’ente.
L’efficacia temporale delle disposizioni sui limiti retributivi. Le disposizioni sulla determinazione del compenso negli ETS, gli artt. 8 e 16, sono immediatamente applicabili dalla data di pubblicazione del Codice (3 agosto 2017), non essendo legate alla istituzione ed operatività del Registro Unico (RUNTS). Resta fermo tuttavia il principio di irretroattività della legge in conseguenza del quale le stesse disposizioni non potranno essere applicate ai rapporti di lavoro instaurati prima del 3 agosto 2017. Con riguardo all’ambito soggettivo, il Ministero ha tuttavia limitato tale principio, precisando che norme di cui sopra debbano applicarsi con efficacia immediata soltanto alle Organizzazioni di volontariato e alle Associazioni di promozione sociale iscritte nei rispettivi registri.
Secondo la nota ministeriale l’esistenza di un rapporto di lavoro con l’ETS preclude al lavoratore di svolgere attività di volontariato per il medesimo ETS.
Naturalmente l’esistenza del rapporto di lavoro subordinato comporta la tutela assicurativa dell’Inail a favore del lavoratore con oneri a carico del datore di lavoro, tutela che in realtà è ormai riconosciuta anche ai volontari al ricorrere di determinate condizioni.
Avv. Giudice Emanuele
La nota del Ministero del Lavoro n. 2088 del 27 febbraio 2020 è rinvenibile sul sito www.lavoro.gov.it
